کاری که عامل بر عهده می‌گیرد باید درخور توانایی او باشد و گرنه تعهد به امر غیر مقدور و در نتیجه مضاربه باطل است و اگر سودی حاصل شود تمام آن مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل کار خویش است.
اگر توافقی درباره سرمایه‌گذاری در امور صنعت و کشاورزی بین دو نفر انجام شود تابع قواعد مضاربه نیست و تابع قواعد عمومی معاملات و اصل حاکمیت اراده است.
عامل مضاربه ممکن است متعدد باشند در این فرض از عقد مضاربه به منزله چند پیمان است که در نتیجه اتحاد عاملان و مفاد تراضی به هم پیوند خورده است.
اقسام تامین مالی چیست؟
تامین مالی در یک تقسیم بندی اصلی و کلی دو نوع می‌باشد:
۱. تامین مالی مبتنی بر بدهی: در این قسم یک بنگاه اقتصادی برای تامین پول لازم خود از یک بانک یا موسسه مالی وام می‌گیرد و بایستی در سررسیدهای مشخص اصل و سود آن را به بانک برگرداند. روش دیگر این است که شرکتی که نیاز به منابع مالی دارد اوراق بدهی به سرمایه‌گذاران حقیقی یا حقوقی بفروشد. در عوض این پولی که سرمایه‌گذاران می‌دهند، آنها طلبکار شرکت می‌شوند و وی متعهد است اصل و سود پول را در زمان‌های معینی به طلبکاران بازپرداخت نماید. گواهی سپرده خاص، گواهی کالایی، اوراق مشارکت، اوراق سلف موازی کالایی، صکوک اجاره، صکوک مرابحه، صکوک مضاربه و صکوک سفارش ساخت نمونه‌هایی از ابزارهای این قسم از تامین مالی می باشند.
۲. تامین مالی مبتنی بر سرمایه: در این نوع یک بنگاه اقتصادی برای تامین سرمایه مورد نیاز، بخشی از سهام خود را به سرمایه‌گذاران حقیقی و حقوقی می‌فروشد. در عوض سرمایه‌گذاران به نسبت سهامی که خریداری کرده‌اند مالک شرکت می‌شوند و می‌توانند در کنترل و مدیریت شرکت دخالت نمایند. عرضه اولیه سهام، افزایش سرمایه، ادغام و تملیک، صندوق پروژه و صندوق‌های زمین و ساختمان از جمله ابزارهای این نوع از تامین مالی می‌باشند.
مزیت اصلی تامین مالی مبتنی بر بدهی این است که وام‌دهندگان، مالک شرکت نمی‌شوند و حق دخالت در مدیریت شرکت را ندارند، اما عیب این روش در این است که در اکثر موارد بایستی دارایی‌ها و اموال شرکت یا مالکین در وثیقه وام‌دهنده قرار گیرد.
مزیت تامین مالی مبتنی بر سرمایه این است که شرکت نیازی به بازپرداخت اصل و سود پول دریافت شده را ندارد و صرفا به میزان سهام، بدهکار سرمایه‌گذاران میشود و ضرورتی برای وثیقه‌گذاری نیز وجود ندارد. به علاوه به علت اینکه سرمایه‌گذاران مالک شرکت می‌شوند و حق دخالت در مدیریت را دارند، شرکت می‌تواند از ایده‌های آنها به منظور توسعه و رشد سودآوری خود استفاده نماید. عیب این روش از دست دادن بخشی از قدرت در کنترل و مدیریت شرکت می‌باشد. ضعف دیگر این است که این روش بسیار زمانبر است و نیاز دارد تمام اطلاعات شرکت به شکل صحیح و واقعی افشا گردد. محدودیت‌ها و رعایت نیازمندی‌های قانونی نهادهای رگولاتوری برای استفاده از این روش نیز از دیگر معایب این نوع از تامین مالی می‌باشد.
اوراق مضاربه چیست؟
🔷صکوک ابزار نوینی است که در کشورهای اسلامی به جای اوراق قرضه به کار گرفته میشود و انواع مختلفی دارد.
◾️در کشورهایی که دارای جمعیت مسلمان زیادی هستند، استفاده از ابزارهای مالی متعارف مانند اوراق قرضه، کارایی و مقبولیتی ندارد. بر این اساس دولت‌ها و شرکت‌های اسلامی و یا شرکت‌های اسلامی فعال در کشورهای غیراسلامی که بدنبال تأمین مالی و مدیریت بدهی خود هستند نیازمند یافتن جایگزین‌هایی مطابق با اصول اسلامی هستند.
🔹در سال‌های اخیر رشد ابزارهای مالی اسلامی که به صکوک شهرت یافته، بسیار چشمگیر بوده است. تا جایی که بر اساس آمار، تا پایان سال ۲۰۰۶ میلادی ارزش کل صکوک منتشر شده بالغ بر ۵۰ میلیارد دلار عنوان شده است.
◾️کشورهای بحرین، مالزی، قطر و آلمان به عنوان پیشگامان در این زمینه شناخته شده‌اند.
🔸در حالت کلی می‌توان صکوک را اوراق بهادار مبتنی بر دارایی، با درآمد ثابت یا متغیر، قابل معامله در بازار ثانویه و مبتنی بر اصول شریعت دانست.
🔹اصطلاح صکوک برگرفته از واژه عربی صک به معنای چک، نوشته بدهکار، سفته و قبض بدهی است و به طور معمول، به عنوان اوراق قرضه اسلامی تعریف میشود.
🔹تمایزی که میان این دو تعریف از صکوک وجود دارد، اساسی و مهم است، چرا که با تاکید بر این تفاوت، هدف از به کارگیری صکوک به عنوان ابزاری جدید در بانکداری اسلامی، تقلید از اوراق قرضه مبتنی بر بهره در بانکداری معمول نیست، بلکه ایجاد ابزاری ابتکاری است که منطبق بر قوانین شریعت اسلام باشد.
صکوک به عنوان اوراق بهادار با پشتوانه مالی تعریف میشود که باید خود دارای ارزش باشد و نمی‌تواند براساس فعالیت‌های سفته بازی و سوداگرانه و در واقع فعالیت‌هایی که بدون خلق ارزش و کار صورت می‌گیرند، سودآوری داشته باشد.
🔹اوراق بهادار صکوک منابع مالی را با پشتوانه ترازنامه و دارایی‌های فیزیکی شرکت‌های خاص جذب می‌کنند.
🌐استفاده از لفظ صکوک جهت ابزارهای مالی اسلامی برای نخستین بار در سال ۲۰۰۲ در جلسه فقهی بانک توسعه اسلامی پیشنهاد شد. بعد از آن سازمان حسابداری و حسابرسی نهادهای مالی اسلامی اقدام به معرفی انواع صکوک نمود که عبارتند از:
◾️صکوک مالکیت داراییهایی که در آینده ساخته میشود.
◾️صکوک مالکیت منافع دارایی‌های موجود.
◾️صکوک مالکیت منافع داراییهایی که در آینده ساخته میشود.
◾️صکوک گنماینده سرمایه‌گذاری
◾️صکوک ارائه خدمات
◾️صکوک حق الامتیاز
🔶از بین صکوک بالا تنها استفاده از صکوک اجاره، سلم و استصناع و تا حدی صکوک مشارکت، مرابحه و مضاربه معمول است.
🔷در یک تقسیم بندی دیگر می‌توان صکوک را به دو گروه ابزار حقوق صاحبان سهام و ابزار بدهی تقسیم نمود.
صکوک اجاره، سلم، استصناع و مرابحه زیر مجموعه ابزار بدهی و صکوک مشارکت و مضاربه زیر مجموعه ابزار حقوق صاحبان سهام قرار می‌گیرند.
یکی از مهمترین انواع صکوک معرفی شده صکوک اجاره می‌باشد. صکوک اجاره در حقیقت اوراق بهاداری است که دارنده آن بصورت مشاع، مالک بخشی از دارایی است که منافع آن بر اساس قرارداد اجاره به مصرف‌کننده یا بانی واگذار شده است.
🔸مزایای استفاده از ابزارهای مالی اسلامی (صُکوک)
🔹صکوک دارای مزیت‌های متعددی بوده و به عقیده برخی صاحب نظران، این نوع اوراق بهادار اسلامی پُل ارتباطی بین دو بازار پول و سرمایه به‌شمار می‌رود. برخی از عمده مزایای صکوک به شرح زیر است:
۱- افزایش نقدینگی بانکی (تأمین مالی کننده از طریق انتشار صُکوک)
۲- در صورت انتشار صُکوک به پشتوانه داراییهایی که نقدینگی پایینی دارند و یا غیر نقد هستند، دارایی‌های مذکور از ترازنامه خارج شده و وجوه نقد جایگزین آن میشود.
۳- علیرغم اینکه قسمتی از دارایی‌ها از شرکت بانی جدا میشود، اما با این حال باز هم بانک می‌تواند از دارایی‌ها استفاده کند.
۴- از آنجا که صُکوک با پشتوانهٔ دارایی منتشر میشود لذا دارای ریسک کمتری است و هزینهٔ تأمین مالی را نیز کاهش می‌دهد.
۵- کمک به توسعهٔ بازار سرمایه با فراهم کردن امکان تبدیل دارایی‌ها به اوراق بهادار.
۶- چنانچه برای دادوستد این نوع اوراق بازار ثانویه فراهم شود آنگاه قابلیت نقدشوندگی این اوراق هم افزایش می‌یابد.
قرارداد بانکی چیست؟ | انواع قراردادهای بانکی را بشناسید
قرارداد بانکی چیست؟ از قرارداد های بانکی چه می دانید؟ انواع قرارداد های بانکی را در این مطلب بخوانید. تا انتهای این مطلب با ما همراه باشید تا اطلاعات مفیدی در خصوص انواع قرارداد بانکی کسب نمایید.
وکلای وکیل پرس آماده ارائه مشاوره حقوقی به شما هستند و پیشنهاد میکنیم برای هرگونه سوال از دعاوی بانکی و یا هر گونه مشاوره حقوقی رایگان با وکیل بانکی،مشاوره حقوقی تلفنی، آنلاین و یا مشاوره حقوقی با وکیل پایه یک دادگستری با وکیل پرس در ارتباط باشید.
قرارداد بانکی چیست ؟
قرارداد در لغت به معنای تراضی طرفین معامله می باشد که به موجب آن طرفین ملزم می گردند که به توافقات منعقده عمل نمایند. قرارداد ممکن است به صورت کتبی و یا شفاهی منعقد گردد که قرارداد کتبی به دلیل شفافیت موضوع ضمانت اجرای بالاتری برخوردار می باشد.
قراردادهای بانکی به قراردادهایی گفته می شوند که بین بانک و افراد منعقد می گردد و چنانچه هر یک از طرفین به مفاد قرارداد عمل ننمایند، این عمل دارای ضمانت اجرا می باشد. بدین معنا که در صورت تخطی از مفاد قرارداد توسط یکی از طرفین، برای طرف مقابل قانونا حق پیگیری و احقاق حق وجود دارد.
یکی از اصلی ترین شروط یک قرارداد دارا بودن رضایت در امضاء می باشد. این گونه استنباط می گردد که زمانی که فردی قراردادی را با بانک منعقد و آن را امضا می نماید در واقع رضایت خود را اعلام می نماید. البته گاهی طرف مقابل بانک که اقدام به امضاء قرارداد فی مابین خود و بانک می نماید مدعی جهل و اشتباه می گردد که چنین امری پس از امضاء قرارداد مزبور بسیار دشوار خواهد بود و به راحتی قابل اثبات نیست.
انواع قراردادهای بانکی
قراردادهای بانکی دارای انواع متعددی می باشند که اهم آن ها عبارتند از:
1) قرارداد قرض الحسنه
2) قرارداد سپرده مدت دار
3) قرارداد فروش اقساطی
4) قرارداد مشارکت مدنی
5) قرارداد اجاره به شرط تملیک
6) قرارداد مضاربه
8) قرارداد خرید دین
9) قرارداد جعاله
10) قرارداد مزارعه
قرارداد قرض الحسنه
قراردادهای قرض الحسنه همانطور که از نام آن ها متبادر می گردد، قرض محسوب و از این جهت که قرض می باشند سود به آن ها تعلق نمی گیرد. قراردادهای قرض الحسنه به دو دسته تقسیم می شوند :
- قرارداد قرض الحسنه سپرده جاری
- قرارداد قرض الحسنه سپرده پس انداز
این موضوع در بند الف ماده 3قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز آمده است.
قرارداد سپرده مدت دار
سپرده ای است که افراد اعم از حقیقی و حقوقی سرمایه خویش را برای مدت طولانی در نزد بانک می سپارند و در این مواقع به سپرده افراد سود روز شمار تعلق می گیرد.
قرارداد فروش اقساطی
قرارداد فروش اقساطی نیز از معنای تحت الفظی آن دور نیست، در این قرارداد عین به بهایی معین به مشتری واگذار می گردد و چنین مقرر می گردد که اقساط عین فروخته شده در سر رسیدهای معین به بانک پرداخت گردد.ا قساط بانک ممکن است به صورت مساوی و یا غیر مساوی در نظر گرفته شود.
برخی از موارد فروش اقساطی عبارتند از:
- فروش اقساطی مسکن
- فروش اقساطی وسایل حمل و نقل
- فروش اقساطی ماشین آلات و تاسیسات و…
قرارداد مشارکت مدنی
قرارداد مشارکت مدنی به قراردادی گفته می شود که بدین وسیله اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی به صورت مشترک و جهت انجام کار معین، سرمایه های مادی و معنوی خود را به صورت سهم الشرکه های نقدی و غیر نقدی قیمت گذاری می نمایند. در این نوع از قرارداد، اعطای سهم الشرکه به منظور به دست آوردن منفعت در آینده مشارکت انجام میشود پس قرارداد مشارکت مدنی یک نمونه قرارداد مشارکت در کار و سرمایه است .
قراردادهای مشارکت مدنی انواع مختلفی دارد اما از بین همه قراردادهای مشارکت مدنی اهم آن ها عبارت است از :
- قرارداد مشارکت در ساخت
- قرارداد مشارکت مدنی با بانک
- قرارداد مشارکت مدنی خصوصی
قرارداد اجاره به شرط تملیک
قرارداد اجاره به شرط تملیک، تلفیقی از بیع و اجاره است و چنین در نظر گرفته می شود که مال الاجاره هایی که مستاجر پرداخت می نماید به عنوان ثمن معامله جهت خرید مال الاجاره منظور گردد. بدین صورت که مستاجر پس از پرداخت آخرین مبلغ حق الاجاره مالک مال الاجاره می گردد.
قانون گذار در مواد ،12،11،10 قانون عملیات بانکی بدون ربا اجاره به شرط تملیک را پیش بینی نموده است و در واقع این امر یکی از تدابیر حمایتی قانون گذار برای افراد می باشد. تا از این طریق بتوانند با شرایط بهتری مالک خانه شوند.
ماده 10:”بانک ها می توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور صنعت و معدن، کشاورزی و خدمات اموال منقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر خرید و مصرف و یا استفاده مستقیم مال و یا اموال مورد درخواست خریداری نموده و با اخذ تامین به صورت اقساطی به مشتری بفروشند.”
ماده 11 :”بانکها می‌توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور صنعت و
معدن، کشاورزی و خدمات اموال منقول را بنا به‌درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر
خرید و مصرف و یا استفاده مستقیم مال و یا اموال مورد درخواست خریداری نموده و بااخذ تأمین به صورت‌اقساطی به مشتری بفروشند”.
ماده 12 :” بانکها می‌توانند، به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیر منقول را‌بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیک به مشتری واگذار‌نمایند”
قرارداد مضاربه
بدین معناست که بانک کل سرمایه مورد نیاز جهت انجام یک فعالیت را متحمل می گردد و طرف دیگر که با بانک قرارداد مضاربه منعقد می نماید عامل می باشد که با سرمایه مزبور فعالیتی را انجام می دهد و در نهایت هر دو طرف در سود و زیان با یکدیگر شریک می گردند.
در تعریف عقد مضاربه باید بگوییم مضاربه قراردادی است که میان عامل و صاحب سرمایه ( مالک ) بسته شده و به این صورت است که عامل با سرمایه صاحب مال به تجارت پرداخته و در برابر آن به نسبت درصدی در سود با وی شریک میشود که البته اگر سودی به دست آید آن را با دارنده مال بر پایه قرارداد تقسیم می‌کند .
قانون گذار در ماده 9 قانون عملیات بانکی بدون ربا عقد مضاربه را پیش بینی نموده است و چنین آورده است:
” بانکها می‌توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور بازرگانی
در چهار چوب سیاستهای بازرگانی دولت، منابع مالی لازم را بر اساس قرارداد مضاربه
در اختیار مشتریان با اولویت دادن به تعاونیهای قانونی قرار دهند”
قرارداد سلف
سلف به معنای پیش فروش می باشد. در این قرارداد مشتری محصول خود را پیش از موعد به بانک می فروشد و مبلغ آن را نقدا دریافت می نماید اما محصول را در آینده تحویل می دهد. سلف در واقع حواله ای است که نسبت به اوراق مشارکت امنیت بالاتری نیز دارد.
قرارداد سلف می تواند کمک شایانی به تولید کنندگان داشته باشد چرا که افرادی که در روند تولید قرار دارند، ممکن است با کمبود منابع مالی مواجه گردند که در این صورت با فروش محصولات کشاورزی و صنعتی خود می توانند این کمبود را جبران نمایند.
قرارداد خرید دین
قرارداد خرید دین در واقع قرارداد خرید اوراق تجاری به قیمتی پایین تر از مبلغ اسمی آن اسناد می باشد.
بانک ها اسناد تجاری مدت دار مشتریان را اوراق مضاربه چیست؟ به کمتر از مبلغی که در اسناد نوشته شده است خریداری می نمایند. و در سر رسید اسناد مزبور مبلغ واقعی نوشته شده بر روی اسناد را دریافت می نمایند.
البته لازم به ذکر است که اسناد تجاری که بانک از مشتریان خریداری می نماید بایستی حقیقی و منشاء آن معاملات تجاری باشد تا صدمه ای به اصل مبلغ و سود مورد انتشار قابل برگشت وارد نگردد.
قرارداد جعاله
جعاله عقدی است که قانون گذار در ماده 561 قانون مدنی تعریف آن را آورده است:
“جعاله عبارت است از التزام شخصی به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.”
جعاله به سبب آن فردی با دریافت اجرت معینی تعهد می نماید که امری را برای دیگری انجام دهد. به فردی که انجام عمل را بر عهده می گیرد عامل یا پیمانکار گفته می شود.
جعاله قراردادی است که بانک ها به جهت ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور تولیدی و بازرگانی و خدماتی منعقد می نمایند. با تنظیم قرارداد جعاله به عنوان عامل یا جاعل وارد عمل می شوند.
نحوه اجرای عقد جعاله در مواردی که بانک عامل است اینگونه است که بانک ضمن انعقاد قرارداد با متقاضی، انجام کار مشخصی را قبول می‌نماید سپس با توجه به شرایط موضوع قرارداد، بانک حسب مورد، تمام یا قسمتی از عملیات اجرایی کار پذیرفته‌شده را طبق قرارداد دوم به غیر وا‌می‌گذارد به‌این‌ترتیب ایفای تعهد می‌کند.
در ماده 68 آیین نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا در باب اینکه بانک عامل جعاله باشد چنین آمده است:
” در مواردی که بانک عامل جعاله می باشد باید در قرارداد جعاله، اختیار بانک برای واگذاری انجام قسمتی از عمل معین به غیر تحت عنوان جعاله ثانوی و یا هر عنوان دیگر قید شود. در این صورت بانک مکلف است بر عملیات اجرائی و نحوه مصرف اوراق مضاربه چیست؟ و واریز وجوه نظارت نماید.
تبصره ـ در موارد دیگر بانک جاعل جعاله باشد عامل می تواند با موافقت بانک انجام قسمتی از کار به دیگری واگذار نماید. “
قرارداد مزارعه
قراردادی است که بین مالک زمین یا مالک منافع زمین با عامل منعقد می گردد. قانون گذار در ماده 522 قانون مدنی عقد مزارعه را چنین تعریف نموده است:
“مزارعه عقدی است که به موجب آن احد از طرفین، زمینی را برای مدت معینی به طرف دیگر می دهد که آن را زراعت کرده و حاصل را تقسیم کند.”
حداکثر طول مدت مزارعه یک سال است و اگر موعد محصول دهی زراعتی خاص بیش از یک سال باشد مدت مزارعه یک دوره زراعی است، در این نوع از قرارداد بانکی یکی از طرفین زمین را می دهد و دیگری بر روی زمین کار می کند و منافع و محصول مطابق عرف بین طرفین تقسیم می گردد که البته قرارداد مزارعه دارای شروط خاص خود می باشد از جمله اینکه یکی از طرفین نمی تواند شرط نماید که تمام محصول متعلق به او باشد و….
انواع قرارداد های بانکی در این مقاله به صورت اجمالی مورد بحث قرار گرفت و نقش هر کدام در معاملات آشکار شد. البته بحث و بررسی برخی از قراردادهای فوق نیازمند بحث و بررسی های تخصصی می باشد که در بیان آنها سبب اطاله کلام می گردد از این رو به تعاریف کوتاه و قابل فهم بسنده شده است اما چنانچه نیاز به نکات تکمیلی در این باب می باشید مقاله های مجزا در این مباحث را از دست ندهید.
گروه وکلای وکیل پرس به جهت عدم آگاهی بسیاری از افراد با جرایم و دعاوی بانکی تدبیری اندیشیده است و بدین جهت گروهی از وکلای متخصص در زمینه قراردادها و دعاوی بانکی را گرد هم آورده است.
قراردادهای بانکی چه جور قراردادهایی هستند، میشه توضیح بدید ؟
قراردادهایی هستند که بین بانک و افراد عادی بسته می شوند واگرهر کدام از طرفین به شرایط قرارداد عمل نکنند ، از طریق قانون می توان پیگیری کرد. واین قراردادها انواع متعددی دارند.
اگه کسی قرارداد قرض الحسنه ببنده، آیا بهش سود تعلق میگیره؟
خیر، چون قرض محسوب می شوند، سود به آن ها تعلق نمی گیرد.
سپرده مدت دار یعنی چی؟
یعنی افراد عادی و شرکت ها پول و سرمایه شان را برای مدت زمان طولانی در بانک می گذارند و به این پول و سرمایه که سپرده گفته می شود ، سود روز شمار تعلق می گیرد.
جهت مشاوره حقوقی با وکلای متخصص بانکی با ما در تماس باشید.
عقد مضاربه چیست؛ ارکان عقد مضاربه در حقوق اسلام و ایران
عقد مضاربه طبق ماده (۵۴۶ قانون مدنی)، عقدی می باشد که به موجب آن یکی از طرفین معامله سرمایه می دهد با این شرط که طرف دیگر با آن تجارت کند و در سود آن شریک باشند، صاحب سرمایه را مالک و عامل تجارت را مضارب می نامند.
مهمترین کاربرد این عقد در نظام بانکداری کشور می باشد که پس از انقلاب از حالت ربوی خارج شد و پرداخت سود از محل سرمایه مشتری و تجارت بانک با آن به عمل آمد.
بنابراین، عقد مضاربه از سه رکن تشکیل شده است: سرمایه، کار و سود. هرکدام از این سه رکن به موجب حقوق اسلامی و قانون کشور، شرایط خاصی دارند که در این مطلب به بررسی آن ها خواهیم پرداخت.
دسترسی سریع به عناوین:
ارکان عقد مضاربه در حقوق ایران
همانطور که اشاره شد عقد مضاربه دارای سه رکن سرمایه، کار و سود می باشد به این صورت که ابتدا، مالک سرمایه ای در اختیار عامل می گذارد و عامل با آن کار می کند و سود آن را بین خود تقسیم می کنند. اما هرکدام از این سه عامل دارای شرایطی می باشند که در زیر به بررسی آن ها می پردازیم:
ویژگی های سرمایه عقد مضاربه
الف) سرمایه باید وجه نقد باشد: منظور از وجه نقد، پول رایج کشور می باشد. البته مطابق رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره ۹۰، مورخ ۴/۱۰/۱۳۵۳ پول های خارجی نیز وجه نقد محسوب می شوند. دین و طلب نمی تواند سرمایه قرار بگیرد. موضوع دین باید تعیین شود و به عامل داده شود تا بتواند سرمایه قرار گیرد.
منفعت مانند اجاره خانه نیز نمی تواند مشمول سرمایه قرار گیرد. کالا نیز نمی تواند به عنوان سرمایه قرار بگیرد مگر اینکه فروخته شود و پول آن به عامل داده شود. اگر کسی مقداری طلا و جواهر در اختیار دیگری گذارد تا آنها را بفروشد و طرفین در سود معامله شریک باشند عقد مضاربه نیست و فروشنده حق العمل کاری است که طبق قواعد عمومی اجرت کار خویش را می‌گیرد.
اگر شخصی تور ماهیگیری و قایق در اختیار دیگری گذارد تا ماهی بگیرد و در آنچه صید میشود طرفین شریک باشند قرارداد مضاربه نیست و به دلیل معلوم نبودن دستمزد و احتمالی بودن آن اجاره نیز نیست. از طرفی از آنجایی که سرمایه از آن مالک است و اشاعه وجود ندارد شرکت هم نیست. با وجود اختلاف به نظر می‌رسد قرارداد صحیح و تابع ماده ۱۰ (اصل آزادی قرارداد ها) قانون مدنی است.
ب ) سرمایه باید معلوم و معین باشد: سرمایه باید به روشنی معلوم باشد. برای مثال نمی‌توان گفت آنچه از فروش محصول به دست آوردند سرمایه قرار می‌دهند.
همچنین سرمایه باید معین باشد یعنی مردد بین دو چیز نباشد. برای مثال چنانچه گفته شود یکی از این دو وجه را به عنوان سرمایه قرار می دهم، اشتباه است لذا می بایست تا حدی معین باشد که بتوانیم بگوییم کدام یک از دو وجه معلوم به سرمایه داده شود.
سرمایه ممکن است مشاع (مال شریکی) یا مفروز (سهم جدا شده از مال شریکی) باشد و شریک بودن مالک با دیگری اگر سهم او از کل سرمایه معین باشد برای درستی عقد کافی است.
چگونگی کار عامل در عقد مضاربه
به موجب ماده ۵۴۶ قانون مدنی، عامل باید با سرمایه تجارت نماید؛ یعنی به عمل تجاری بپردازد اما اینکه منظور از عمل تجاری چیست باید به ماده ۲ قانون تجارت مراجعه کرد که در آنجا اعمال تجاری را تعریف نموده است.
مثلاً طبق بند ۴ ماده ۲ قانون تجارت با شخصی به منظور تأسیس و به کار انداختن کارخانه دیگری سرمایه و قرار گذاشتیم که در برابر خدمات مربوط به اداره کارخانه سود حاصل را بین خود به نسبت تقسیم کند تابع قواعد مضاربه است.
نوع کار تجاری، لازم نیست تعیین شود و در صورتی که در مضاربه تجارت خاصی شرط نشده باشد؛ عامل می‌تواند هرگونه تجارتی را که صلاح بداند انجام دهد ولی در تجارت باید طرق متعارف را رعایت کند.
کاری که عامل بر عهده می‌گیرد باید درخور توانایی او باشد و گرنه تعهد به امر غیر مقدور و در نتیجه مضاربه باطل است و اگر سودی حاصل شود تمام آن مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل کار خویش است.
اگر توافقی درباره سرمایه‌گذاری در امور صنعت و کشاورزی بین دو نفر انجام شود تابع قواعد مضاربه نیست و تابع قواعد عمومی معاملات و اصل حاکمیت اراده است.
عامل مضاربه ممکن است متعدد باشند در این فرض از عقد مضاربه به منزله چند پیمان است که در نتیجه اتحاد عاملان و مفاد تراضی به هم پیوند خورده است.
نحوه سود درعقد مضاربه
سود حاصل از تجارت متعلق به مالک و عامل است. سهم هر یک از مالک و مضارب باید به شکل سهمی از مال مشاع باشد برای مثال ثلث و … (ماده ۵۴۸ قانون مدنی)
سهم هر شریک به شکلی که گفته شد باید در عقد مضاربه معین شود مثلا سه چهارم از سود متعلق به مالک و مابقی متعلق به مضارب مگر اینکه در عرف معلوم بوده و در صورت عدم تعیین در عقد به عرف مراجعه نمود.
- شرط سود ثابت برای یکی از طرفین: با توجه به ماده ۵۴۸ قانون مدنی قراردادی که سود یکی از دو طرف در آن ثابت باشد تابع مضاربه نیست.
هرگاه در مضاربه برخلاف ماده ۵۴۸ قانون مدنی سهم عامل به طور قطعی معین شده باشد نه به صورت مشاع نمی توان گفت این شرط موجب بطلان عقد است زیرا عقد را باطل نمی سازد. - شرط تمام سود برای مالک: عقدی که در آن تمام سود از آن مالک باشد، مضاربه محسوب نمی شود و در فقه به آن بضاعت می گویند.
- شرط سود به نفع ثالث: شرکت دادن سهمی از سود به شخص ثالث با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی و مواد ۱۹۶ و ۷۶۸ قانون مدنی صحیح است.
- زمان تقسیم سود: عامل با ایجاد سود مالک آن میشود اما مالکیت عامل بر سود ناشی از عمل، قبل از حسابرسی و فصل مضاربه و تقسیم آن متزلزل است زیرا اگر زیانی به بار آید در ابتدا باید از سود حاصل کم شود در صورتی که ربح کافی نباشد از اصل سرمایه به حساب آید.
طرفین می توانند خلاف این ترتیب مبنی بر تقسیم سود پس از جبران کسری سرمایه که مبتنی بر توافق ضمنی طرفین است شرط کنند که تمام ربح بین آنها تقسیم شود و زیان وارد بر سرمایه را جبران کند یا تمام خسران آینده را جبران سازد اینگونه شروط نافذ است.
ارکان عقد مضاربه در اسلام
در ادامه، ارکان عقد مضاربه را از منظر اسلام مورد بررسی قرار می دهیم.
یکی از ارکان عقد مضاربه سرمایه می باشد که اولاً می بایست وجه نقد باشد و در ثانی معین و معلوم باشد.در این قسمت، ابتدا موضوع را در فقه امامیه و سپس فقه عامه بررسی می نماییم.
- نقد بودن سرمایه از منظر فقه امامیه
به موجب فقه امامیه، یکی از شرایط سرمایه مضاربه این است که درهم و دینار (طلا و نقره مسکوک) و یا پول نقد رایج باشد و دلایل و استدلالاتی را نیز برای این امر برشمرده اند از جمله به اجماع فقها بر نقد سرمایه تاکید کرده اند.
البته بعضی از فقیهان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید کرده و مضاربه طلا و نقره را تجویز کرده اند. اینان با توجه به همه ادله مضاربه و قاعده الناس مسلطون علی اموالهم معتقدند شایسته این است که در مضاربه به غیر وجه نقد اشکالی وارد نشود.
بیشتر بخوانید: مزارعه و مساقات
البته برخی دیگر نیز با اینکه نقد بودن سرمایه را لازمه عقد مضاربه دانسته و حتی درست بودن مضاربه طلا و نقره را هم نپذیرفته اند، با این وجود مضاربه را با اوراق نقدی رایج در کشور صحیح تلقی می کنند.
عده دیگری از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظر داده اند. در این بین برخی فقها بر این اعتقادند که هیچ دلیلی بر منحصر بودن معاملات به عقود ذکر شده در روایات و کتب فقهی وجود ندارد و بنابراین چنانچه سرمایه غیر نقد باشد، اگرچه مضاربه نیست، اما عمل حقوقی طرفین باطل نیست و صحیح است.
به موجب فقه عامه، فقهای مذاهب مختلف بر درست بودن مضاربه با وجه نقد اتفاق نظر دارند، اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی بیان داشته اند.
اکثر فقهای عامه، نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه عنوان کرده اند. احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه قرار دادن کالا به عنوان سرمایه مضاربه را پذیرفته اند، در حالی که حنفیان بر نقد بودن سرمایه مضاربه تاکید داشته اند.
- معین و معلوم بودن سرمایه در فقه امامیه
در فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله، معین بودن موضوع آن می باشد. با توجه به این امر، فقها مضاربه با مال مردد را باطل دانسته اند.
همچنین به موجب فقه امامیه، مال مضاربه باید معلوم نیز باشد؛ زیرا جهل سبب غرر (فریب) است و معامله غرری نیز محسوب می شود؛ به علاوه در صورت مجهول بودن مال مضاربه، آگاهی از سود میسر نمی شود؛ اما این سخن در صورتی صحیح است که جهل به کالا سرانجام به علم ختم نشود. اما چنانچه سرانجام علم حاصل شود «حتی اگر این علم بعد از عقد باشد» می توان به درستی عقد قایل شد و مشکل غرر را نیز با این توجیه برطرف کرد که نهی از غرر اختصاص به بیع دارد، نه تمام معاملات.
در هر صورت غالب فقهای امامیه این چنین معامله ای را باطل می دانند. به نحوی که مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن کافی نمی باشد.
از بین فقها، سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر، مشاهده را یک روش مناسب برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند.
صاحب جواهر نیز جهل به سرمایه را که به علم منجر شود، موجب بطلان مضاربه نمی داند.
در مورد معلوم بودن عمل عامل، فقیهان جهل به عمل را مشکل نمی دانند و از این رو در فقه امامیه معلوم بودن کار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نمی باشد. به همین علت، در فقه اسلام مضاربه را یک عقد غرری عنوان کرده اند که شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را وضع کرده است.
- معین و معلوم بودن سرمایه در فقه عامه
در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط درستی مضاربه، معلوم و معین بودن سرمایه می باشد. دلایل فقهای عامه این است که اولاً مقتضای عقد مضاربه این می باشد که با اتمام مضاربه، عامل، سرمایه را به مالک آن برگرداند و چنانچه سرمایه مجهول باشد، عامل، مقدار سرمایه را نمی داند و این امر منجر به بروز اختلاف می شود که دین از آن نهی کرده است.
در ثانی جهل به سرمایه، به جهل در سود سرایت می کند، زیرا سود مقدار اضافه بر سرمایه می باشد و با جهل به سرمایه، مقدار اضافی آن یعنی سود نیز مجهول خواهد شد، حال آنکه معلوم بودن ربح، شرط درستی مضاربه می باشد، زیرا سود نیز موضوع و محل عقد مضاربه به حساب می آید.
حقوق و مزایای اوراق مشارکت
یکی از مزایای اوراق بهادار دریافت سود می باشد. اوراق مشارکت، بر مزیت گفته شده تحت شرایطی از امتیاز قابلیت تبدیل به سهام یا واگذاری با سهام هم بهره مند می باشد.
۱- دریافت سود اوراق مشارکت
این ویژگی مهم ترین امتیاز این اوراق از دید سرمایه گذاران محسوب می شود. با ملاحظه مقررات ماده ۷ قانون چگونگی انتشار اوراق مشارکت ، دو نوع سود را می توان در این ارتباط جداسازی کرد :
سود علی الحساب، که تا پرداخت سود قطعی به خریداران این اوراق پرداخت می گردد. این سود غیرقابل برگشت بوده و با توجه به مفاد قراردادهای بسته شده میان شرکت ناشر و خریدار با فرض زیان دهی سرمایه گذاری، ناشر نمی تواند علیه پذیره نویس دعوای استرداد نماید.
در این باره سوال مهمی که به وجود می آید ،در خصوص شرعی یا غیرشرعی بودن سود علی الحساب و تضمین شده است. در نگاه اول این گونه نشان داده می شود که با همان استدلالی که بهره اوراق قرضه با تفسیر شورای نگهبان غیرشرعی می باشد، سود تضمیم شده علی الحساب هم میبایست غیرشرعی به شمار می اوراق مضاربه چیست؟ رود. اما با ملاحظه مقررات مرتبط با مضاربه در قانون مدنی و تا استفاده از شیوه ایراد شرعی وارد را مرتفع ساخت.
سود دیگری که به پذیره نویسان پرداخت می شود، سود مشارکت یا سود قطعی شود که در سررسید و با توجه به سود واقعی حاصل از سرمایه گذاری پرداخت می گردد. این سود ممکن است از سود علی الحساب بیشتر یا کمتر باشد، که در حالت دوم سود پرداخت شده پس داده نمی شود.
۲- قابلیت تعویض یا تبدیل با سهام
براساس ماده ۶ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، ” شرکت های سهامی عام می توانند براساس این قانون اوراق مشارکت قابل تبدیل یا تعویض با سهام منتشر کنند “. با توجه به آنکه در آخر همین ماده، تعیین شرایط و نحوه انتشار این گونه اوراق مشارکت به آیین نامه اجرایی واگذار شده، آیین نامه مزبور شرط عضویت در بازار بورس را برای چنین ناشرانی ضروری دانسته است. طبق ماده ۲۸ آیین نامه اجرایی قانون مزبور همه شرکت های سهامی مجاز به انتشار این نوع از اوراق مشارکت نیستند و تنها ” شرکت های سهامی عام پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار با تایید قبلی سازمان مذکور و رعایت ضوابط مربوط می توانند اوراق مشارکت قابل تبدیل و تعویض با سهام منتشر نمایند “.
در ماده ۶۱ لایحه اصلاحی قانون تجارت ۱۳۴۷، شرط ذکر شده به چشم نمی خورد :
” اوراق قرضه ممکن است قابل تعویض با سهام شرکت باشد در این صورت مجمع عمومی فوق العاده باید بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و وگزارش خاص بازرسان شرکت مقارن اجازه انتشار اوراق قرضه افزایش سرمایه شرکت را اقلاَ برابر با مبلغ قرضه تصویب کند “.
با توجه به تعریف جدیدی که ماده یک آیین نامه اجرایی قانون چگونگی انتشار اوراق مشارکت ارائه کرده ، تفاوت بین دو قانون در این رابطه قابل توجیه به نظر می رسد.زیرا ماده یک نوشته شده اذعان می دارد :
” اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام اوراقی است که توسط شرکت های سهامی عام منتشر و در سررسید نهایی با سهام سایر شرکت های پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار تعویض می شود “.
تعریف بالا مقررات مربوط به تعریف اوراق قابل تعویض در لایحه اصلاحی قانون تجارت را تحت تاثیر قرار داده و نسخ می کند.زیرا براساس لایحه مذکور ، اوراق مشارکت با سهام خود شرکت ناشر قابل تعویض بود در حالی که طبق ماده ۱ آیین نامه مورد بحث، این اوراق با سهام سایر شرکت های پذیرفته شده در سازمان بورس قابل تعویض می باشد.با بررسی های موجود و کسب سابقه بوسیله دست اندر کاران بازار بورس، تعویض اوراق مشارکت با سهام به شکل ذکر شده در ماده یک آیین نامه یاد شده عملی نبوده و به سبب مشکلات اجرایی، تقریباَ غیرممکن می باشد.همچنین ، آیین نامه اجرایی قانون چگونگی انتشار اوراق مشارکت ، موافقت قبلی سازمان بورس با انتشار این نوع اوراق را لازم دانسته است ، شرطی که پیش از این در لایحه اصلاحی قانون تجارت وجود نداشت.
براساس قسمت اخیر ماده ۲۸ این آیین نامه ، در خصوص انتشار این اوراق، شرکت ناشر میبایست حداقل به اندازه اوراق مشارکت قابل تعویض، موجودی سهام شرکت های یاد شده را تا سررسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری کند.قانون چگونه انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن توضیح دیگری در این باره ارائه نمی دهند. همچنین ، نگهداری موجودی سهام دیگر شرکت ها به خودی خود دارای ابهام است.
در این ارتباط با اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام شرکت، ماده ۳۰ آیین نامه اجرایی قانون چگونگی انتشار اوراق مشارکت اذعان می دارد :
” اوراق مشارکت ممکن است قابل تبدیل به سهام شرکت ( سهامی عام ) باشد در این صورت مجمع عمومی فوق العاده بنا به پیشنهاد هیئت مدیره و گزارش خاص بازرس یا بازرسان شرکت اجازه انتشار اوراق مشارکت را می دهد و شرایط و مهلتی را که طی آن دارندگان این گونه اوراق خواهند توانست اوراق خود را به سهام تبدیل کنند مشخص می کند “.
براساس ماده ۳۳ آن آیین نامه ، هیئت مدیره شرکت با تصمیم مجمع عمومی فوق العاده و در پایان مهلت مقرر معادل مبلغ بازپرداخت نشده اوراق مشارکتی که برای تبدیل به سهام ارائه شده، سرمایه شرکت را افزایش می دهد. بعد از ثبت افزایش سرمایه در مرجع ثبت شرکت ها سهام جدید صادر و به دارندگان اوراق مشارکت ذکر شده ارائه خواهد شد. از تاریخ تصمیم مجمع عمومی فوق العاده به صدور اوراق قابل تبدیل به سهام تا سررسید نهایی اوراق یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت، انتشار اوراق مشارکت جدید قابل تعویض یا تبدیل به سهام ، یا کاهش و افزایش سرمایه یا استهلاک سرمایه یا کاهش سرمایه بواسطه بازخرید سهام یا اقدام به تقسیم اندوخته از سوی شرکت ممنوع می باشد.
در پایان لازم به ذکر است که به خاظر سختگیری های مراجع ذیربط ، اشخاص حقوق خصوصی فرصت استفاده از امکان پیش بینی شده در قانون جدید را نیافته اند. بررسی های انجام شده نشان دهنده این است که نهادهای دست اندر کار صدور مجوزهای مرتبط با انتشار اوراق مشارکت، اصولاَ از پذیرش درخواست شرکت های سهامی خاص مثل گذشته خودداری می کنند.با توجه به نارسایی ها و ابهامات اساسی موجود در قانون چگونگی انتشار اوراق مشارکت و آیین نامه اجرایی آن از جمله راهکار تعویض اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام ، لازم است قانون ذکر شده با ملاحظه نیازهای امروز جامعه اقتصادی بازبینی می شود.
بالاخره، این نکته نیز قابل تامل به نظر می رسد که با توجه به نسخ مفهوم اوراق قرضه، سرنوشت مقررات جزایی ناظر به این اوراق نیز در ابهام قرار می گیرد.زیرا مواد ۲۴۸ و ۲۴۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت ۱۳۴۷، برای تخلفات مربوط به صدور و انتشار این اوراق مجازات هایی و از جمله مجازات کلاهبرداری را معین کرده است، که با وصف حذف عنوان اوراق قرضه و نیز در نظر گرفتن اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اعمال مقررات کیفری بالا با تردید رو به رو می باشد.
دیدگاه شما